Arbitrase adalah suatu cara penyelesaian sengketa perdata diluar pengadilan umum yang didasarkan pada perjanjian arbitrase yang telah dibuat secara tertulis oleh para pihak yang bersengketa.
Ada bebeberapa pengecualian dalam forum arbitrase dimana forum arbitrase tidak menangani permasalah hukum sebagai berikut :
Status kewenangan orang atau badan hukum keluarga termasuk kewajiban atau hak-hak
pribadi atau finansial antara orang tua atau antara suami istri
Permasalahan alimentasi
Pewarisan
Kepailitan
Hak atas benda tidak bergerak
Dan arbitrase memiliki kewenangan yang absolut apabila para pihak memilih arbitrase melalui sistem Factum de compromitendo dan melalui suatu akta kompromis.
Beberapa kelebihan dari penyelesaian sengketa melalui arbitrase :
Kebebasan, kepercayaan dan keamanan
Keahlian dari para arbiter
Cepat dan hemat biaya
rahasia
non precedent
Kepekaan yang dimiliki oleh arbitrator itu sendiri terhadap permasalahan.
Tampilkan postingan dengan label hukum perdata internasional. Tampilkan semua postingan
Tampilkan postingan dengan label hukum perdata internasional. Tampilkan semua postingan
Sabtu, 16 Mei 2009
HUKUM YANG BERLAKU DALAM KONTRAK BISNIS INTERNASIONAL
Dalam membicarakan suatu kontrak dagang yang mengandung foreign elements (unsur internasional), maka dalam pelaksanaannya adalah dapat menimbulkan persoalan sebagai berikut, yaitu :
-Hukum manakah yang berlaku atas perjanjian tersebut?
-Pengadilan mana yang berwenang untuk mengadili jika terjadi sengketa hukum antar
para pihak dalam perjanjian?
Berhubungan dengan pertanyaan yang telah disebutkan di atas, pada prinsipnya hukum yang berlaku dalam kontrak HPI adalah hukum yang dipilih sendiri oleh para pihak, namun apabila pilihan hukum itu tidak ditemukan dalam kontrak, maka dapat digunakan bantuan titik taut sekunder lainnya.
Berbicara tentang pilihan hukum, pilihan hukum adalah suatu keadaan dimana para pihak yang terlibat dalam kontrak diberikan kebebasan untuk memilih sendiri hukum yang dipakai dalam kontrak mereka.
Meskipun demikian, pilihan hukum bukan berarti bahwa para pihak tidak boleh sewenang-wenang dan tetap memperhatikan ketertiban umum dan pilihan hukum juga tidak boleh digunakan sebagai suatu sarana dalam melakukan penyelundupan hukum atau dengan kata lain adalah bahwa pilihan hukum itu harus dilaksanakan dengan berdasarkan pada itikad baik para pihak yang terikat dalam perjanjian tersebut.
Pilihan hukum tidak sama dengan penyelundupan hukum, perbedaannya ada pada niatan atau itikad yang mendasari perbuatan hukum tersebut. Dalam penyelundupan hukum, individu mengikuti ketentuan yang telah dibuat oleh dirinya sendiri untuk menghindarkan diri atas hukum negaranya. Pilihan hukum, para pihak memilih diantara norma-norma hukum yang berlaku bagi negara-negara yang bersangkutan.
Ada 4 macam pilihan hukum, yakni:
Secara tegas (pilihan hukum disebutkan jelas dalam kontrak)
Secara diam-diam (pilihan hukum tidak disebutkan tetapi menggunakan pasal-pasal dari hukum negara tertentu dalam kontrak)
Secara dianggap (tidak pernah disebutkan dan ataupun disinggung dalam kontrak)
Secara hipotesis(menggunakan titik taut sekunder untuk menentukan pilihan hukum)
Berikut ini adalah berbagai macam titik taut sekunder dalam pilihan hukum :
Lex Loci Contractus
- Hukum yang berlaku bagi kontrak internasional adalah hukum dimana perjanjian itu
dibuat.
- Sulit diterapkan oleh karena perkembangan zaman.
Mail Box Theory
- Berlaku di negara bersistem hukum Anglo Saxon
- Bila kedua pihak tidak saling bertemu muka, maka yang penting adalah saat salah satu
pihak mengirimkan penerimaannya atas penawaran yang diajukan padanya.
Theory of Declaration
- Berlaku dalam sistem hukum Civil Law
- Penerimaan terhadap penawaran oleh yang ditawari harus dinyatakan dan surat
penyataan penerimaan harus sampai pada pihak yang menawarkan dan penerimaan
penawaran tersebut harus diketahui oleh pihak yang menawarkan.
Lex Loci Solutionis
-Hukum yang berlaku bagi suatu kontrak adalah hukum dimana kontrak tersebut
dilaksanakan
Most Characteristic Connection
-Teori yang dianggap paling baik dalam menyelesaikan sengketa bisnis internasional.
-Tolok ukur yang digunakan adalah kewajiban untuk melaksanakan prestasi yang paling
khas
-Hukum manakah yang berlaku atas perjanjian tersebut?
-Pengadilan mana yang berwenang untuk mengadili jika terjadi sengketa hukum antar
para pihak dalam perjanjian?
Berhubungan dengan pertanyaan yang telah disebutkan di atas, pada prinsipnya hukum yang berlaku dalam kontrak HPI adalah hukum yang dipilih sendiri oleh para pihak, namun apabila pilihan hukum itu tidak ditemukan dalam kontrak, maka dapat digunakan bantuan titik taut sekunder lainnya.
Berbicara tentang pilihan hukum, pilihan hukum adalah suatu keadaan dimana para pihak yang terlibat dalam kontrak diberikan kebebasan untuk memilih sendiri hukum yang dipakai dalam kontrak mereka.
Meskipun demikian, pilihan hukum bukan berarti bahwa para pihak tidak boleh sewenang-wenang dan tetap memperhatikan ketertiban umum dan pilihan hukum juga tidak boleh digunakan sebagai suatu sarana dalam melakukan penyelundupan hukum atau dengan kata lain adalah bahwa pilihan hukum itu harus dilaksanakan dengan berdasarkan pada itikad baik para pihak yang terikat dalam perjanjian tersebut.
Pilihan hukum tidak sama dengan penyelundupan hukum, perbedaannya ada pada niatan atau itikad yang mendasari perbuatan hukum tersebut. Dalam penyelundupan hukum, individu mengikuti ketentuan yang telah dibuat oleh dirinya sendiri untuk menghindarkan diri atas hukum negaranya. Pilihan hukum, para pihak memilih diantara norma-norma hukum yang berlaku bagi negara-negara yang bersangkutan.
Ada 4 macam pilihan hukum, yakni:
Secara tegas (pilihan hukum disebutkan jelas dalam kontrak)
Secara diam-diam (pilihan hukum tidak disebutkan tetapi menggunakan pasal-pasal dari hukum negara tertentu dalam kontrak)
Secara dianggap (tidak pernah disebutkan dan ataupun disinggung dalam kontrak)
Secara hipotesis(menggunakan titik taut sekunder untuk menentukan pilihan hukum)
Berikut ini adalah berbagai macam titik taut sekunder dalam pilihan hukum :
Lex Loci Contractus
- Hukum yang berlaku bagi kontrak internasional adalah hukum dimana perjanjian itu
dibuat.
- Sulit diterapkan oleh karena perkembangan zaman.
Mail Box Theory
- Berlaku di negara bersistem hukum Anglo Saxon
- Bila kedua pihak tidak saling bertemu muka, maka yang penting adalah saat salah satu
pihak mengirimkan penerimaannya atas penawaran yang diajukan padanya.
Theory of Declaration
- Berlaku dalam sistem hukum Civil Law
- Penerimaan terhadap penawaran oleh yang ditawari harus dinyatakan dan surat
penyataan penerimaan harus sampai pada pihak yang menawarkan dan penerimaan
penawaran tersebut harus diketahui oleh pihak yang menawarkan.
Lex Loci Solutionis
-Hukum yang berlaku bagi suatu kontrak adalah hukum dimana kontrak tersebut
dilaksanakan
Most Characteristic Connection
-Teori yang dianggap paling baik dalam menyelesaikan sengketa bisnis internasional.
-Tolok ukur yang digunakan adalah kewajiban untuk melaksanakan prestasi yang paling
khas
Minggu, 15 Maret 2009
renvoi
Masalah renvoi timbul karena adanya aneka warna sistem HPI yang berbeda pada masing-masing negara, terutama sekali berhubungan pada status personil seseorang berdasarkan prinsip domisili dan nasionalitas.
Masalah renvoi juga memiliki hubungan yang erat dengan persoalan kwalifikasi. Adapun pertanyaan yang timbul kemudian adalah “Apakah HPI itu merupakan hukum yang sifatnya supra nasional atau yang nasional?”. Jika dianggap sebagai hukum yang sifatnya supra nasional, maka renvoi tidak dapat digunakan karena kaidah HPI semacam itu memiliki kekuatan hukum yang tidak menghiraukan pembuat undang-undang untuk mengoper atau menolak renvoi. Jika kaidah-kaidah HPI semacam ini berasal dari tata tertib hukum yang lebih tinggi daripada tata tertib pembuat undang-undang nasional, maka HPI yang bersifat supra nasionalah yang berlaku.
Berkenaan dengan renvoi, tidak semua penulis setuju dengan adanya renvoi dengan beberapa alasan, yaitu:
1.Renvoi dianggap tidak logis
Hal ini didasarkan pada suatu penunjukan kembali secara terus menerus, maka yang ada adalah suatu permasalahan yang menggantung karena tidak ada pihak yang mau menanganinya dan terus saling melakukan suatu penunjukkan kembali.
Pendapat kalangan penulis yang menolak renvoi ini lantas dibantah oleh pihak yang pro renvoi dengan alasan bahwa baik yang menerima atau yang menolak dua-duanya secara selogis mungkin. Dalam kenyataannya tidak akan ditemui adanya suatu penujukkan tiada akhir melainkan hanya ada satu kali renvoi/ penujukkan kembali.
2.Renvoi merupakan penyerahan kedaulatan legislatif.
Menurut pandangan yang kontra dengan renvoi, menurut Cheshire dan Meyers, dengan adanya suatu renvoi, maka seolah-olah kaidah-kaidah hakim itu sendiri yang dikorbankan terhadap seuatu hukum asing yang kemudian dianggap berlaku.
Sementara itu, pendapat ini dibantah dengan alasan kaidah yang digunakan oleh hakim itu bukan dari sembarang kaidah negara asing, dengan arti hanya sebatas kaidah HPI saja dimana yang menunjuk penggunaannya adalah sang hakim itu sendiri sehingga secara tidak langsung, yang berlaku adalah HPI negaranya sendiri dan bukan HPI dari negara asing.
3.Renvoi membawa ketidak pastian hukum
Jika renvoi diterima, maka yang ada kemudian adalah penyelesaian HPI itu yang samar-samar, tidak kokoh dan tidak stabil sebagai hukum. Akan tetapi menurut kubu yang pro renvoi mangatakan bahwa justru jika tidak ada renvoi, maka yang ada adalah ketidakpastian itu sendiri.
Sementara itu, alasan-alasan yang digunakan oleh para penulis yang pro dengan adanya renvoi adalah sebagai berikut:
1.Renvoi memberikan keuntungan praktis
Jika sebuah renvoi itu diterima, maka hukum intern sendiri dari sang hakim yang akan digunakan dan tentunya hal ini akan memberikan keuntungan praktis bagi hakim.
2.Jangan bersifat lebih raja daripada raja itu sendiri
Justru dengan adanya renvoi, chauvinisme juridis dapat dihindari dan merupakan suatu penghormatan pada hukum asing yang bertautan dengan kasus yang ada.
3.Keputusan-keputusan yang berbeda.
Untuk menghindari adanya ketidak pastian hukum dalam bentuk keputusan yan berbeda-beda atas perkara yang sama pada dua sistem hukum yang terkait.
Dari hal-hal yang telah disampaikan sebelumnya di atas perihal pro dan kontra pada renvoi, kita mendapati bahwa yang digunakan dalam menilai masalah renvoi ini adalah logika. Kita harus dapat melihatnya berdasarkan pada hukum positif dimana renvoi dipandang sebagai suatu bentuk dari apa yang dinamakan dengan pelembutan hukum, meskipun tidak ditemukan dalam suatu peraturan tertulis di Indonesia, renvoi diterima dalam kaidah hukum positif Indonesia secara nyata yang tercantum secara tidak langsung dalam pasal 16 sampai 18 AB.
Adapun beberapa yurisprudensi yang berkaitan dengan renvoi di Indonesia adalah sebagai berikut:
1.Perkara orang Armenia Nasrani tahun 1928
2.Perkara palisemen seorang British India tahun 1925
Renvoi juga diatur dalam konvensi-konvensi internasional meliputi :
1.Persetujuan Den Haag tentang HPI tahun 1951, 1955
Diterima suatu konsep untuk mengatur “perselisihan” antara prinsip nasionalitas dan domisili yang lantas ditindak lanjuti pada tanggal 15 Juni 1955 dengan ditetapkannya konvensi yang bersangkutan.
Pasal 1 mengatur bahwa apabila suatu negara di mana orang yang dipersoalkan menganut sistem domisili, memakai sistem nasionalitas sementara negara asal orang itu memakai sistem domisili, maka tiap negara peserta menggunakan Sachornen daripada domisili.
2.Persetujuan hukum uniform HPI negara-negara Benelux 1951
Persetujuan itu dilakukan antara negara Belgia, Belanda dan Luxemburg. Dalam pasal 1-nya ditentukan bahwa renvoi tidak dapat diterima. Jika tidak ditentukan berlainan, maka dalam persetujuan tersebut diartikan dengan istilah hukum intern daripadanya dan bukan HPI-nya.
Masalah renvoi juga memiliki hubungan yang erat dengan persoalan kwalifikasi. Adapun pertanyaan yang timbul kemudian adalah “Apakah HPI itu merupakan hukum yang sifatnya supra nasional atau yang nasional?”. Jika dianggap sebagai hukum yang sifatnya supra nasional, maka renvoi tidak dapat digunakan karena kaidah HPI semacam itu memiliki kekuatan hukum yang tidak menghiraukan pembuat undang-undang untuk mengoper atau menolak renvoi. Jika kaidah-kaidah HPI semacam ini berasal dari tata tertib hukum yang lebih tinggi daripada tata tertib pembuat undang-undang nasional, maka HPI yang bersifat supra nasionalah yang berlaku.
Berkenaan dengan renvoi, tidak semua penulis setuju dengan adanya renvoi dengan beberapa alasan, yaitu:
1.Renvoi dianggap tidak logis
Hal ini didasarkan pada suatu penunjukan kembali secara terus menerus, maka yang ada adalah suatu permasalahan yang menggantung karena tidak ada pihak yang mau menanganinya dan terus saling melakukan suatu penunjukkan kembali.
Pendapat kalangan penulis yang menolak renvoi ini lantas dibantah oleh pihak yang pro renvoi dengan alasan bahwa baik yang menerima atau yang menolak dua-duanya secara selogis mungkin. Dalam kenyataannya tidak akan ditemui adanya suatu penujukkan tiada akhir melainkan hanya ada satu kali renvoi/ penujukkan kembali.
2.Renvoi merupakan penyerahan kedaulatan legislatif.
Menurut pandangan yang kontra dengan renvoi, menurut Cheshire dan Meyers, dengan adanya suatu renvoi, maka seolah-olah kaidah-kaidah hakim itu sendiri yang dikorbankan terhadap seuatu hukum asing yang kemudian dianggap berlaku.
Sementara itu, pendapat ini dibantah dengan alasan kaidah yang digunakan oleh hakim itu bukan dari sembarang kaidah negara asing, dengan arti hanya sebatas kaidah HPI saja dimana yang menunjuk penggunaannya adalah sang hakim itu sendiri sehingga secara tidak langsung, yang berlaku adalah HPI negaranya sendiri dan bukan HPI dari negara asing.
3.Renvoi membawa ketidak pastian hukum
Jika renvoi diterima, maka yang ada kemudian adalah penyelesaian HPI itu yang samar-samar, tidak kokoh dan tidak stabil sebagai hukum. Akan tetapi menurut kubu yang pro renvoi mangatakan bahwa justru jika tidak ada renvoi, maka yang ada adalah ketidakpastian itu sendiri.
Sementara itu, alasan-alasan yang digunakan oleh para penulis yang pro dengan adanya renvoi adalah sebagai berikut:
1.Renvoi memberikan keuntungan praktis
Jika sebuah renvoi itu diterima, maka hukum intern sendiri dari sang hakim yang akan digunakan dan tentunya hal ini akan memberikan keuntungan praktis bagi hakim.
2.Jangan bersifat lebih raja daripada raja itu sendiri
Justru dengan adanya renvoi, chauvinisme juridis dapat dihindari dan merupakan suatu penghormatan pada hukum asing yang bertautan dengan kasus yang ada.
3.Keputusan-keputusan yang berbeda.
Untuk menghindari adanya ketidak pastian hukum dalam bentuk keputusan yan berbeda-beda atas perkara yang sama pada dua sistem hukum yang terkait.
Dari hal-hal yang telah disampaikan sebelumnya di atas perihal pro dan kontra pada renvoi, kita mendapati bahwa yang digunakan dalam menilai masalah renvoi ini adalah logika. Kita harus dapat melihatnya berdasarkan pada hukum positif dimana renvoi dipandang sebagai suatu bentuk dari apa yang dinamakan dengan pelembutan hukum, meskipun tidak ditemukan dalam suatu peraturan tertulis di Indonesia, renvoi diterima dalam kaidah hukum positif Indonesia secara nyata yang tercantum secara tidak langsung dalam pasal 16 sampai 18 AB.
Adapun beberapa yurisprudensi yang berkaitan dengan renvoi di Indonesia adalah sebagai berikut:
1.Perkara orang Armenia Nasrani tahun 1928
2.Perkara palisemen seorang British India tahun 1925
Renvoi juga diatur dalam konvensi-konvensi internasional meliputi :
1.Persetujuan Den Haag tentang HPI tahun 1951, 1955
Diterima suatu konsep untuk mengatur “perselisihan” antara prinsip nasionalitas dan domisili yang lantas ditindak lanjuti pada tanggal 15 Juni 1955 dengan ditetapkannya konvensi yang bersangkutan.
Pasal 1 mengatur bahwa apabila suatu negara di mana orang yang dipersoalkan menganut sistem domisili, memakai sistem nasionalitas sementara negara asal orang itu memakai sistem domisili, maka tiap negara peserta menggunakan Sachornen daripada domisili.
2.Persetujuan hukum uniform HPI negara-negara Benelux 1951
Persetujuan itu dilakukan antara negara Belgia, Belanda dan Luxemburg. Dalam pasal 1-nya ditentukan bahwa renvoi tidak dapat diterima. Jika tidak ditentukan berlainan, maka dalam persetujuan tersebut diartikan dengan istilah hukum intern daripadanya dan bukan HPI-nya.
Langganan:
Postingan (Atom)
